Investigação de Paternidade
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A Constituição Federal no Artigo 227, 6º, assegura a todos os filhos os mesmos direitos, e proíbe quaisquer qualificações relativas à origem da filiação, seja esta decorrente de casamento ou não, ficando por terra antigas designações, como incestuoso, espúrio, adulterino, etc.

( Um artigo do Dr. Sérgio Wainstock OAB/RJ 16.352 )

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.

Na esteira do texto constitucional, promulga-se a L. 8.560/92, dispondo esta, no art. 1º, sobre a irrevogabilidade e modo de reconhecimento do filho.

Em regra geral, o reconhecimento pode ser feito conjunta ou separadamente pelos pais, sendo o pai o declarante, quando a maternidade já constar do termo de nascimento (a mãe somente poderá opor-se provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas), e não oferece dificuldades, conforme o disposto no Código Civil, arts. 355/356.

A Lei 8.560/92 faculta que o reconhecimento se dê em qualquer ato notarial, bem como por escrito particular, a exigir-se por cautela, quanto ao escrito particular, a autenticação da assinatura. Admite-se também o reconhecimento por testamento em quaisquer de suas modalidades.

A inovação trazida pela L. 8.560/92 está no art. 2º, que, necessariamente, nos remete ao inciso I do art. 1º, quando o reconhecimento do filho for realizado somente pela mãe, iniciando-se assim um procedimento oficioso (ao contrário de antes, quando em hipótese semelhante a simples contestação do termo pelo suposto pai era suficiente para que o ato ficasse sem validade) com a remessa ao juiz da certidão de registro, nome e qualificação do suposto pai, ouvindo-se a mãe sobre a paternidade alegada e posterior notificação do sindicado.

Comparecendo este perante o juiz e confirmando a paternidade, lavra-se o termo de reconhecimento e remete-se a certidão ao oficial de registro para averbação. Não atendendo o suposto pai à notificação ou, atendendo-a, negar a paternidade e, convencendo-se o juiz de que há elementos suficientes de que o sindicado possa ser realmente o pai, remeterá os autos ao MP para que este proponha a ação de investigação de paternidade.

Por último, consagra a referida lei, em seu inciso IV, art. 1º, a possibilidade de, perante qualquer juízo, em qualquer grau de jurisdição, seja reconhecida a filiação, bastando para tanto a declaração expressa ao juiz da causa.

A redação do inc. IV do art. 1º há que ser entendida em seus devidos termos. A expressão "ainda que o reconhecimento não haja sido objeto único e principal do ato que o contém" conduz ao entendimento, a contrario sensu, de que, se o reconhecimento for objeto único e principal do ato, estamos diante de uma ação investigatória de paternidade proposta por aquele que quer ver-se perfilhado, com sua paternidade reconhecida e por conseqüência a manifestação expressa do investigado aquiescendo ao pedido postulado pelo autor-investigante importará na procedência do pedido ao teor do que dispõe o art. 269, II, do CPC.

Como se pode constatar, a Lei 8.560/92 pôs à disposição inúmeros meios de reconhecimento voluntário de filhos, que prescindem da tutela jurisdicional.

Deste modo, toda vez que proposta pelo suposto pai "ação voluntária de reconhecimento de paternidade", impõe-se a extinção da mesma, ab initio, por ausência de uma das condições da ação, art. 267, VI, ou, superada esta fase, no saneador (art. 329 do CPC).

Não deve prosperar entendimento em sentido contrário, ou seja, a possibilidade de se chegar ao julgamento do mérito de referida ação, somente pelo fato de a mesma versar sobre direito indisponível.

Confrontar uma das condições da ação e a indisponibilidade ou não do direito material, optando pela prevalência deste sobre aquela, não é técnico. A condição da ação e o direito material (na hipótese, o direito de perfilhar), como é sabido, não se confundem; àquela corresponde a necessidade e utilidade da tutela jurisdicional, e este "ao núcleo do direito subjetivo material", no dizer do ilustre FREDERICO MARQUES, em "Instituições de Direito Processual Civil", Forense, Rio, 1958.

De qualquer sorte, uma vez extinta a ação de reconhecimento voluntário de paternidade, com fundamento na ausência de uma das condições da ação, na hipótese, por falta de interesse de agir (inulidade do provimento jurisdicional), não restará ao autor da referida ação nenhum prejuízo, diante dos meios extrajudiciais postos a sua disposição pela L. 8.560/92, como também àquele que viria a ser reconhecido judicialmente mas não o foi.

Poderá este, por exemplo, valer-se da declaração do autor, contida na petição inicial da ação extinta, subsistindo a seu favor o reconhecimento da paternidade, para todos os efeitos, a dispensar como já foi dito a tutela jurisdicional.

A ação de investigação de paternidade poderá ser proposta pelo legitimado, que, quando for menor, será representado por sua mãe, ou outra pessoa que o represente legalmente. De fato, o único legitimado, isto é, o detentor do bem jurídico pleiteado é o menor. Nos termos do art. 363 do Código Civil, os filhos "têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: I - Se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai. II - Se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela. III - Se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente''.

Nos termos do artigo 363 do Código Civil, a ação de investigação de paternidade está reservada aos filhos naturais ou adulterinos, estes nas situações previstas na Lei 883/49. Se legitimo, não poderá o filho dela servir-se, a menos que intente a anulatória, previamente. Para o ajuizamento da investigatória de paternidade haverão de estar presentes os requisitos taxativamente enumerados no artigo 363 do Código Civil, e a circunstância do termo de nascimento não conter a indicação de quem seja o pai ou a mãe; ou então se o registro tiver sido anulado. A presunção pater is est, quem nuptiae demonstrant, consagrada no artigo 338 do Código Civil, é júris tantum e, portanto, pode ser elidida mediante ação intentada pelo marido e ação promovida pelo filho.

Há a pretensão do marido em contestar a paternidade, prescritível (Código Civil, artigos 344 e 178, § 3º), e há a pretensão do filho em vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, provando erro ou falsidade do registro (Código Civil, artigo 348; Lei 6.015/73, artigo 113), referível à filiação legítima.

Não se pode olvidar que, em ações onde se controvertem as partes acerca do vínculo genético, todas as provas são admitidas e utilizadas. E não custa acrescentar que o artigo 334 do Código de Processo Civil admite fatos que não dependem de provas: "I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de verdade''. Em tema de investigação de paternidade, dispõe o juiz de um grande arbítrio na apreciação da prova, e, posto não poder a prova repousar sempre numa certeza absoluta, dever socorrer-se de presunções e indícios capazes de gerar uma certeza relativa, que resulta de um estado subjetivo de convicção.

Se a prova carreada aos autos em investigação de paternidade autoriza afirmar-se não apenas o grau de amizade que existiu entre a mãe do autor e seu pretendido pai, mas, também, a época do relacionamento sexual entre eles, em caráter de exclusividade, a honestidade da mulher e, derradeiramente, a coincidência das relações sexuais, com a concepção do autor, resulta daí a convicção segura de que o investigado é efetivamente pai do investigante, caso afastada a exceptio plurium concubentium.

Nos dias atuais, com os constantes ajuizamentos de ações que envolvem investigação de vínculo genético, não é difícil compreender o quanto se torna indispensável a prova, de ordem científica, na busca da verdade real biológica, para fazer seus efeitos atuantes na esfera jurídica contemporânea.

Não é por demais lembrar que em casos desse jaez, sob a égide do Direito de Família, o Juiz deve ensejar a produção de provas, sempre que elas se apresentarem imprescindíveis à boa realização da justiça, afigurando-se injusto privar os contendores de usar de todos os recursos possíveis na busca da verdade, não podendo, portanto, quedar-se surdo às novas técnicas periciais empregadas na indagação do liame genético.

Com o avanço da engenharia genética, principalmente com a descoberta do ADN ou DNA (ácido desoxirribonucléico), houve um grande progresso nas actios de investigação de paternidade, ampliando, através da utilização de tal método, a possibilidade de comparação das impressões genéticas dos pais e filhos envolvidos na parlenda, permitindo, em decorrência, a chance de constatação do vínculo parental. A jurisprudência em inarredável consonância com abalizada doutrinação dos mais autorizados doutores geneticistas e hematologistas, de forma claudicante, na diuturnidade de seus arestos, tem reconhecido de importância fundamental dentre os concertos das provas na indagação biológica de paternidade, tanto na hipótese de afirmação, como na negação, a perícia médico-legal pelo método de impressões de DNA, face ao alto grau de confiabilidade absoluta que se lhe credita (superior a 99,9999%).

Sergio Wainstock - OAB/RJ 16.352

E-mail: sergiowainstock@hotmail.com

 

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Última atualização: quinta-feira, 13 de maio de 2010